Finanse publiczne

Strona główna » Maj - czerwiec 2020 » Prawo » Zamówienia publiczne w dobie koronawirusa

Brosz o finansach

Rys. B. Brosz

Polecamy

Książki

Publikacje wydawane w ramach Biblioteki Finanse Publiczne oraz Biblioteki Administracja Publiczna to profesjonalne i praktyczne opracowania podejmujące zagadnienia z zakresu szeroko rozumianej administracji publicznej. więcej »

 
Marta Lipińska

Zamówienia publiczne w dobie koronawirusa

Do zamawiających wpływają zawiadomienia wykonawców o wystąpieniu siły wyższej w postaci epidemii SARS-CoV-2. Niestety często nie są one skonkretyzowane ani poparte dowodami potwierdzającymi wpływ epidemii na wykonanie umowy. Czy takie zawiadomienie wystarczająco chroni przed prawnymi konsekwencjami zmiany umowy lub niedochodzenia kar umownych?

Niewątpliwie koronawirus w bezpośredni sposób wpływa na realizację umów zawartych na warunkach wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp). Zamawiający i wykonawcy – zanim podejmą decyzje o zmianie warunków podpisanych umów – powinni jednak skrupulatnie przeanalizować obowiązujące przepisy, aby mieć pewność, że postępują zgodnie z literą prawa.

Siła wyższa w prawie zobowiązań

Zawierane umowy – czy to w reżimie pzp, czy też niezależnie od regulacji tej ustawy – różnią się jakością i szczegółowością. Część z nich zawiera jasne zapisy dotyczące zdarzeń, które mogą być uznane za siłę wyższą, a część nie uwzględnia żadnych postanowień w tej sprawie. W drugim z wymienionych przypadków można się w razie konieczności posiłkować wyjaśnieniem pojęcia „siła wyższa” zawartym w uchwale Sądu Najwyższego z 13 grudnia 2017 r. (III CZP 100/07). Sąd uznał, że przez pojęcie to należy rozmieć zdarzenia zewnętrzne, nieuchronne, nadzwyczajne i niemożliwe do przewidzenia. Do zdarzeń spełniających tę definicję można zaliczyć m.in. klęski żywiołowe, akty władzy oraz działania zbrojne. Ponadto Sąd Najwyższy wyjaśnił, że:
        W piśmiennictwie trafnie (...) zauważono, że większość wymienionych cech siły wyższej pozostaje względem siebie w relacji przyczynowo-skutkowej. Nieuchronność jest konsekwencją nadzwyczajności zjawiska. Może też wynikać z niemożności jego przewidzenia, jakkolwiek współczesna nauka i technika pozwalają przewidzieć większość nadzwyczajnych, nieuchronnych zjawisk przyrodniczych, można więc co najwyżej mówić tylko o niemożności ich przewidzenia w danym układzie stosunków. Nadzwyczajność określonego zjawiska, jego nieuchronność i niemożność przewidzenia w danym układzie stosunków oznaczają więc w istocie to samo.

Siła wyższa a zamówienia publiczne

Choć do zamówień publicznych mają zastosowanie również przepisy kodeksu cywilnego (dalej: kc), to trzeba pamiętać, że umowy zawarte między zamawiającymi i wykonawcami cechują się dużą odrębnością i formalizmem. Z tego względu po pojawieniu się epidemii koronawirusa wielu praktyków zaczęło zadawać sobie pytanie, czy jeśli strony umowy nie przewidziały możliwości zmiany jej postanowień w przypadku wystąpienia siły wyższej, to taka zmiana będzie teraz dopuszczalna. Część praktyków i przedstawicieli doktryny opowiadała się za koncepcją, w świetle której podstawą takiej zmiany umowy może być art. 144 ust. 1 pkt 3 pzp. Ustawodawca przewidział w tym przepisie, że zmiana umowy lub umowy ramowej jest dopuszczalna, jeśli jest spowodowana okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Ponieważ uznaje się, że epidemia może stanowić siłę wyższą, to jednocześnie logiczny wydaje się wniosek, że zamawiający nie mógł jej przewidzieć. Gdyby bowiem wystąpienie epidemii było do przewidzenia, nie mogłoby stanowić siły wyższej.

Zmiany umowy w świetle postanowień specustawy

Opisany problem został częściowo rozwiązany przez ustawodawcę w art. 15r ust. 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej: specustawa). Z przywołanej regulacji wynika, że zamawiający – po stwierdzeniu, iż okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy – może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, w szczególności przez:

  1. zmianę terminu wykonania umowy lub jej części albo czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części;

  2. zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych;

  3. zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy.

Ustawodawca zastrzegł ponadto, że wartość każdej kolejnej zmiany dokonanej w ten sposób nie może przekraczać 50% wartości pierwotnej umowy.

Warto dodać, że określony przez ustawodawcę katalog zmian nie jest zamknięty. Strony mogą wprowadzić zatem także inne modyfikacje, o ile wykażą wpływ COVID-19 na brak możliwości zrealizowania przedmiotu umowy zgodnie z jej postanowieniami. Trzeba jednocześnie zaznaczyć, że podstawą zmiany umowy nie jest w takim przypadku art. 15r ust. 4 specustawy, lecz art. 144 ust. 1 pkt 3 pzp (ewentualnie art. 144 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 15r ust. 4 specustawy). W przywołanym przepisie specustawy postanowiono bowiem, że zamawiający mogą (po stwierdzeniu określonych okoliczności) w uzgodnieniu z wykonawcą „dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych”.

Dodatkowo należy zauważyć, że zgodnie z art. 15s specustawy zmiana umowy dokonana w tym trybie nie będzie stanowić naruszenia art. 17 ust. 6 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (dalej: uondfp).

[...]

Autorka jest prawnikiem w kancelarii GWW Grynhoff i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi. Zajmuje się inwestycjami infrastrukturalnymi i zamówieniami publicznymi.

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.
Zapraszamy do składania zamówień na prenumeratę i numery archiwalne.